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合同签订技巧与合同风险防范 邯郸律师
第一章  合同法的基本理论 
第一节 合同的概念及特征 
一、概念 
  
合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据民法理论,民事权利义务关系包括财产关系和人身关系,而本定义里所说的民事权利义务关系是指财产关系,不包括有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议,因此《合同法》第二条规定:“本法所称的合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。” 
  
二、特征 
  
根据上述合同的概念,我们可以从以下三个方面来把握合同的特征: 
第一,合同是一个债权债务关系,即合同是一个财产关系。民法通则调整的民事法律关系包括平等主体之间的财产关系和人身关系。合同法意义上的合同仅仅只调整民事关系中的财产关系,而收养关系、婚姻关系、监护关系等与人身关系有关的协议,不适用《合同法》的规定,其分别适用《收养法》、《婚姻法》、《民法通则》等的有关规定。 
第二,合同是建立在平等主体之间的债权债务关系。在合同法意义上,合同关系是平等主体的自然人、法人及其他组织之间的法律关系。 
第三,合同是一种合意,即双方意思表示一致的产物。合同是通过当事人的意思表示一致建立起来的交易关系。当合同主体的意思表示一致,则合同成立,否则合同不成立。 
  
第二节 合同的订立与生效 
一、合同的订立 
  
1、合同可以采取哪些形式订立 
  
《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”;最高人民法院于2009年4月24日发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称“合同法解释二”)第二条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”可以看出,法律对合同形式的规定相当自由,只要能证明合同是存在的,不论是书面形式、口头形式、电文形式,甚至是行为都能达到合同成立的目的。 
  
2、合同应该包括哪些条款 
  
合同一般包括以下条款:当事人的名称(姓名)和住所;标的;数量;质量;价款或者报酬;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。但是不是一个合同必须包含上述所有要素才能成立呢?不是的。根据《合同法解释二》第一条的规定:“当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”,由此可见,一个合同只要有当事人的名称或者姓名、标的和数量这三个条款即可成立,剩下的条款,如果没有约定或者约定不明确,法律可以采取补救措施进行补救。法律规定补救措施具体包括: 
可以先由当事人协商确定,协商不成可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍然无法确定,协商不成可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果仍然无法确定,按照法定的标准来确定:(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或政府指导价的,按照规定履行。(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。(七)违约责任约定不明的,承担法定违约责任。 
  
3、订立合同的法律程序 
  
用法律术语来说,订立合同就是一个“要约—承诺”的过程。要约是希望和他人订立合同的意思表示,一个要约欲取得法律效力,必须满足《合同法》第14条规定的条件,即该要约:①内容具体明确;②表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束。承诺是指受要约人按照要约所指定的方式及时间,对要约的内容表示同意的一种意思表示,承诺必须具备以下条件:①承诺必须由受要约人作出;②承诺必须是在有效时间内作出;③承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。违反上述三条任何一条都不能构成承诺,而是一项新的要约,必须经原要约人承诺后才能成立合同。 
例如:A公司向B公司发出要约如下:本公司现有500吨木材,欲以2000元/吨的价格全部出售于贵公司,送货到门,货到付款,如贵公司需要,请在三天内答复。现存在以下几种情况:①C公司无意中得知该消息,立即答复A,完全同意上述条件;②B公司在收到要约后第4天才答复A公司;③B公司回复:贵公司条件均可接受,但价格应调整为1500元/吨。以上种种情形,均不构成有效的承诺,均是对A公司发出的新要约。 
当然,一个合同的订立一般不会只经过一次“要约—承诺”的过程,其必然是通过合同主体不断的“要约—(反要约)—承诺”的反复才能达成的一致意思。 
  
特殊的合同成立——悬赏广告。根据《合同法解释二》第三条:“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”的规定可以明确,悬赏广告亦是一项有效的要约,完成该特定行为的人的行为即为承诺,该特定行为一旦完成,合同即告成立。 
  
4、合同订立过程中的责任 
  
缔约的各方当事人基于相互信任,花费时间、精力和金钱进行合同的谈判,双方都应该诚实守信,负有法定的诚信义务。协商成本是合同所必须的,最后达不成协议,也是可以预料和常态的风险,但是如果是非正常的恶意磋商(具有过错),导致合同不成立、无效或者被撤销,那么不诚信的当事人就应当承担相应的责任,法律上称之为缔约过失责任。 
《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”《合同法》第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。” 
  
二、合同的生效 
  
经过上文介绍的“要约—(反要约)—承诺”这样一个磋商的合同订立过程,合同就成立了。但是,成立的合同是否对合同当事人就产生效力了呢?换句话说,合同成立之后是不是当然的发生法律效力呢?答案显然是否定的,很难想象一个走私货物合同当事人向法院起诉,要求对方履行合同。这样的合同不仅是无效的,当事人还要承担相应刑事责任。 
合同成立后,在正常的情况下是有效的,双方当事人受到合同的约束,需要依约和依法履行合同,违约即要承担违约责任。但是,在特殊的情况下,合同的效力呈现出无效,效力待定及可变更、可撤销三种异态,下面分别介绍。 
  
1、无效的合同 
  
无效的合同是指在当事人之间不发生订立合同预期法律效果的合同,其原因一般是重大违法,侵犯到国家、集体、社会、第三人的利益。《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法》第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。” 
  
2、效力待定的合同 
  
效力待定的合同是指合同已经成立但是不完全符合合同生效的要求,一般是合同当事人缺乏订约的能力和订约权,因此效力是否发生尚未确定,必须经过有权人的追认方可生效,在一定期间内或者经催告不予追认,则合同不生效,主要包括以下情形: 
(1)限制民事行为能力人订立的合同 
《合同法》第47条规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。” 
(2)无权代理人订立的合同 
《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。” 
(3)无权处分权人订立的合同 
处分财产的人,应该对财产具有处分权,原则上,任何人都不能处分属于他人的财产。但是,如果处分了,这样的合同效力如何呢?《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。” 
(4)效力待定合同的追认 
《合同法解释二》第十一条的规定:“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定,追认的意思表示自到达相对人时生效,合同自订立时起生效。” 
  
根据《合同法解释二》第十二条的规定:“无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。” 
  
3、可变更、可撤销的合同 
  
①合同订立瑕疵情形下的可撤销,可变更 
当事人订立合同时,如果意思不真实或者不自愿,则合同的效力不确定,合同是否生效取决于有撤销权的一方是否行使撤销权,如果不撤销,则合同生效;如果撤销,则合同不生效;其还可以请求人民法院变更合同内容。 
关于具体的情形,根据《合同法》第54条的规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 
为了维护交易关系的稳定性,撤销权的存在并不是无期限的,根据《合同法》第55条的规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” 
  
②客观情况变更情形下的可撤销、可变更 
根据《合同法解释二》第二十六条的规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 
  
第二章  签订合同时的风险防范 
  
在合同法上,广义的合同风险是指各种非正常的损失,它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失,又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失;狭义的合同风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。我们此处讨论合同上广义的风险及规避措施。 
  
第一节 合同主体的风险防范 
  
一、合同主体资格的风险防范 
  
(1)签约对方为自然人时,法律要求其必须是完全民事行为能力人。根据《民法通则》第十一条的规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”因此,在与自然人签订合同时应当确认其具有完全民事行为能力,否则,与之签订的合同将会面临效力待定或无效的风险。 
在此情况下可以要求其提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况,方便于在必要时对其进行实地的考察和确认。 
(2)签约对方为企业时,应当首先审查其合同主体资格能力。合同资格能力是法律授予合同主体签订合同的资格。在签订合同时,应当审查其是否具备签订合同的主体资格,如企业各部/科/处/室等是不具备主体资格,不能签约的,如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效;而企业的分支机构,如分厂、分公司、办事处等,则应看其是否具有对外开展业务资格(是否有授权)?是否有非法人营业执照?如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格,对分公司、分厂、办事处的审查。考察合同订立对方的资格能力可以从如下方面着手: 
①营业执照。核查对方营业执照是否通过了最近一年年检,可以断定合同对方是否是依法设立及有效存续;根据营业执照上载明的信息,可以断定合同约定的义务是否在对方的经营范围之内以及合同金额是否超出其实收注册资本的范围。 
②税务登记证。税务登记证是税务机关核发给企业的进行经营活动的凭证,企业要想从事经营活动除依法应当取得营业执照外,还应当取得税务登记证。税务登记证不仅是判断合同对方能否为企业开具发票的凭据,也是验定其开具的发票是否有效的依据。 
③资质证书。资质证书是国家授予企业从事某种生产经营活动的资格证书。诸如机械制造业的压力容器生产许可证,建筑行业的建筑企业资质证书,药品生产企业的药品生产许可证等,均为企业的资质证书。 
  
二、合同主体资信风险防范 
  
在审核了对方的主体资格,没有问题后,则应核实签约对方的资信情况,资信风险简单的讲就是“资产和信用的风险”,对方主体的资信情况往往关系到对方合同履行能力和诚信的问题,因此,在审查了对方主体资格之后,应当核实对方的资信情况。 
签订合同前的资信调查的方式一般包括如下几种: 
1、利用政府管理部门及相关社会团体协会组织的网站(或其他方式)进行资信信息调查与核实。主要有工商、税务、质量检验检疫、海关、卫生、环保、劳动保障、司法、协会等部门机构。 
2、利用宣传媒体的报道进行资信信息收集和核实。主要有广播、电视、报纸、杂志、行业内参、相关出版物、户外广告等。 
3、利用企业参与的市场经营活动进行信息收集与核实。主要有各种展示展销活动及相关印刷品介绍等。 
4、与相关服务机构合作进行信息收集与核实。主要有金融机构、信用管理服务机构、担保机构,以及信息咨询等各类中介服务机构等。 
5、与企业正面接触,直接现场资信调查。 
6、与企业非正面接触,与该企业临近住家、地区管理者、该企业的客商户进行侧面调查。 
  
第二节 订立过程的风险防范 
  
一、要约阶段的风险防范 
  
要约阶段的风险主要包括:(1)把要约误认为要约邀请;要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示,常见的邀约邀请有拍卖公告,招标公告,招股说明书等;(2)要约内容不当,对己方有不利的条款;(3)要约撤回不当,要约已经对方承诺,合同已经生效,错误的认为要约已经撤回; 
由于要约一经对方承诺,合同就宣告成立,只要该合同不违反法律强制性规定,就会在双方间产生约束力。因此,企业在给他人发要约时,一定要注意以上的问题,一旦对要约的内容考虑不清楚,或为与他人签订合同把自己接受不了或无法接受的内容写入要约,这样一旦对方给予了承诺可能就会给企业造成风险,要约撤回时一定要确认对方承诺尚未做出。 
  
二、承诺阶段的风险防范 
  
在承诺阶段的法律风险主要有(1)承诺方式不当;承诺一定要以书面的形式做出,不要未经书面承诺直接以行为的方式给予承诺,以免给自己造成风险;(2)把新要约当承诺;产生这种原因主要是在承诺的过程中对对方的要约进行了实质性变更,以至把新要约当成承诺,误以为合同已经成立,最后给自己造成不必要的损失。 
承诺是受要约人同意要约的意思表示,企业在作出承诺时候应以通知的方式做出,如果在要约明确了承诺的时间,则承诺应当在要约确定的期限内到达,承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。应特别注意的是,承诺的内容应当与要约的一致,不能作出实质性变更。 
企业如果接到对方的要约,应在对方要求的承诺期限进行承诺,并不要对要约做出实质性的变更。 
如果承诺以后,发现承诺对自己不利,则应及时撤回承诺;有效的承诺撤回的方式应以书面的方式做出,并在承诺到达对方之前到达对方,才为有效。有效的利用承诺撤回权可以避免许多的风险。 
  
三、本方履约能力的风险防范 
  
本方履约能力的风险主要体现在签订合同时,不考虑或较少的考虑本方是否具备履约合同约定的能力,盲目的签订合同后无法履行合同将会导致更大的损失。在签订合同之前,要充分的考虑本方的履约能力,如本方的履约能力能达到拟签合同约定的要求,则可以签约,否则应慎重考虑订立合同。 
  
四、合同成立并生效的风险防范 
  
在正式向对方履行前,一定要先注意合同是否成立并生效,在没有肯定之前,千万不要想当然就开始履行合同,以免给自己造成损失。 
  
五、合同的形式风险防范 
  
合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。除了交货的同时付款的合同外,一般应以书面的形式签订合同,在以信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式签订合同时一定要要求以书面的形式做最后的确认,以避免双方在履行过程中发生分歧。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的,一定要以书面的形式订立合同,千万不要因为人熟就无视这样的约定,因为这里面隐藏了许多的法律风险。当然如果当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同是成立并有效的,但这样的行为会给企业带来许多不必要的风险和麻烦,应当尽量的避免。 
  
第三节 合同条款(内容)的风险防范 
  
一、标的条款的风险防范 
  
标的条款中主要包括标的数量和标的质量,在标的数量中应明确计量单位、计量方式、数量以及其它可能影响数量的内容;标的的质量保证条款应包括权利性保证(既对标的物有完全处分权的保证),完整性保证(保证标的以及其配套设施完整、齐备)包括效能性保证(保证标的符合事先约定的指标参数、能够达到预定的用途与目的),质量检验(检验质量的机关、方式、方法)维修保证及保证期等,对标的条款应尽可能的准确,具体以确保不发生岐义为原则,最好能根据行业特点提供格式标准合同,在以该合同为基础依据具体的情况进行调整,这样可以减少合同签订过程中的随意性。 
  
二、价金条款的风险防范 
  
在签订价金条款时(1)金额的大小写应当一致,且不能发生涂改以避免产生岐义;(2)金额中涉及税金的,应注明税金的承担方式;(3)对货款的支付条件应明确,以降低交易风险;(4)支付的方式应当明确。 
  
三、履约条款的风险防范 
  
在合同的履行条款中应明确合同履行的地点,合同履行的时间、合同履行的义务人及合同履行的内容;对于合同履行的时间应当明确,是时间点还是期限,并且要力求精确,并明确时间的计算方式;对于合同履行的地点则应尽可能详细,写明城市,街道及其号码,甚至可能时要明确到房间的号码;履行内容则要求义务人应当做什么,如何做,达到什么标准等是履行条款的核心内容,由于履行条款与违约条款、风险分担分割点以及纠纷管辖间都联系。因此在签订时应该力求准确,并应系统考虑,综合衡量后才能确定。履约风险是合同风险中最为多见的一种,这源于两点:一是对方履行能力弱;另一种是对方利用履行条款中的漏洞或者双方对履行条款的理解产生误解导致最终的风险。 
  
四、质量条款的风险防范 
  
现今有很多人在利用合同赚钱,其利用的最多的一点就是质量条款,在合同里约定质量条款时一定要注意质量保证的能力,不要为拿下合同签一些超出自己能力的合同;一旦最终的质量无法保证,可能会带来各种形式的索赔。在质量条款中(1)要约定质量的达标标准;(2)约定质量检验期限。在实践中应学会在检验期及时检查产品的质量,是否符合标准,以防给自己造成损失。 
  
五、违约条款的风险防范 
  
一个没有违约条款的合同是履约没有保障的合同,是没有约束力的合同,因此在合同中必须对违约条款明确化。违约的表现形式为一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在此情况下违约方一般应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这里面最要紧的是约定好一方违约应支付另一方违约金的数额或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,这样可以有效的避免双方在产生分歧时在违约金上纠缠不清。这里要特别说明的一点是定金和订金的区别,在法律上只有定金存在双倍返回的问题,其他的都只有返还本金的义务。 
  
六、标的物灭失的风险防范 
  
标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。为了分清交付过程中的灭失风险,在签订合同时一定要把履行的时间、地点、履行的标准明确化,以避免产生意外灭失时无法确定责任。 
第四节 两类特殊合同的风险防范 
  
一、格式合同的风险防范 
  
格式合同,也称定型化合同、定式合同、标准合同等。格式合同是旨在明示其合同内容的固定化、一般化,合同内容规定了双方当事人权利义务的全部条款,以及合同形式均由一方当事人事先予以确定,另一方当事人对该合同只能表示全部同意与否的合同。格式合同名称并非我国所固有,系被辗转译介于国内。我国《消费者权益保护法》最早使用了“格式合同”的概念,而《合同法》则称为“格式条款”。在银行等金融领域广泛使用格式合同,格式合同的使用似有流行的趋势。  
格式合同的法律风险主要包括:(一)有违公平原则之虞的风险。格式合同制订者过于强调保护自身利益而忽略了相对人的利益保护,违反公平原则从而影响合同效力的风险。根据《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……”此款即体现了格式合同应当遵循公平原则,在格式合同中,格式合同制订者应当公平合理地确定合同相对人与其之间的权利,不得利用自身有利地位,将意志强加于相对人,损害相对人的利益。(二)免责条款风险。对免除或限制相对人责任条款及以适当方式提请相对人注意的风险。《合同法》第三十九条,同时规定:“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”所谓合理方式主要是指格式合同制订者以能引起相对人注意、提醒强调和吸引对方注意力的方式,通常可采取要求合同签字、个别告知或对这些条款以更醒目字体、字号标明注意事项、填写说明等。提请相对人注意必须在合同签订前作出,否则,则对相对人不产生约束力。(三)格式条款无效的风险。《合同法》第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”。格式合同如果违反当事人真实意思表示,以致双方权利义务严重失衡时,借款人可以依法要求确认其无效。同时,《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”,本条第二款:“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效”。(四)特别条款的效力优于格式合同条款效力的风险。《合同法》第四十一条规定:“格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”因此,如果格式合同制订者与相对人就格式合同的条款所规定的内容进行了协商并达成一致的情况下,特别条款的效力就要优于格式合同条款,因为它更符合意思自治原则。(五)对格式合同的不利解释风险。《合同法》第四十一条规定:“对格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”法律之所以这样规定,是由格式合同的性质所决定的,因为它由格式合同制订者一方预先拟定,又未与相对人预先协商,因此,法律要保护相对人的利益。  
制订和使用格式合同,可以有如下一些防范和化解法律风险的方法:  
(一)基于公平原则制订格式合同。要求合同所约定的当事人各方的权利和义务具有“对待”和“对价”关系,但无需“对等”和“等价”。易言之,只要权利义务系真实的意思表示,允许权利义务的比例衡平。  
格式合同是否是实现人们追求公平的手段殊值怀疑,从理论到实践都遭到了太多的诘难。但必须承认的是,格式合同的格式化改变了传统合同缔约过程的秘密状态。合同订立的公开化以及主要条款的标准化使得合同的提供者与相对人不能通过那种个别磋商的方式使身份不同、缔约能力有差异的相对人受到不同的对待。这样,格式合同使得利益分配在消费者(相对人)之间是均衡的,从此种意义而言正是格式合同的公平价值之所在。 
(二)合理提示方式。采用合理方式,提示相对方注意“免除责任”、“限制责任”的条款。当然,公平、合理、合法的免责条款可以合理分配风险,避免不必要的讼争。  
根据《合同法解释二》第六条的规定:“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。” 
(三)按照相对方的要求予以说明。按照合同相对方的要求进行说明,既是相对方的权利,也是合同提供方的义务。合同提供方在尽了说明义务之责,尽了提示注意义务,一俟相对方明知合同内容即为已足。 
(四)吸收框架合同文本优点,设计合同可选择条款。所谓框架合同文本,是指由合同制订者设计合同的基本体例,内容上区分必备条款和选择条款的一种参考样例。使用时相对人必须再根据具体情形,对框架合同文本进行初步筛选补充,然后交由合同提供方进一步协商,最后确定合同文本内容。从形式上看,银行使用框架合同文本后,“填合同”转变为“写合同”和“谈合同”,实质上,框架合同文本的使用更符合合同法所确立的私法上的意思自治原则,是避免格式合同所可能带来的法律风险的行之有效的办法,而且它还可以突出相对人的不同特点和风险点,有的放矢防范法律风险。 
  
二、保证合同的风险防范 
  
保证,是指保证人与债权人约定当债权人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。依《担保法》的规定,保证方式可分为一般保证和连带责任保证两种。当事人在保证合同中约定,债务人不履行债务时,由保证人承担保证责任的是一般保证。当事人在保证合同中约定,债务人不履行债务时,保证人对债务承担连带保证责任的是连带责任保证。一般保证和连带责任保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。在一般保证情况下,当债务履行期满,债务人未能履行债务时,保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。而在连带责任保证的情况下,保证人不享有先诉抗辩权,即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。 
目前,在我国保证担保实践中还存在许多问题,主要表现在:一是不注意审查保证人的主体资格,致使有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行了担保,保证合同无效。二是保证担保的程序不健全。在实际担保中,一些企业在担保时只在主合同上签字或盖章,没有另行签订保证合同,从而使保证方式不明确,保证范围和保证期限不明确等一系列问题,造成保证人丧失先诉抗辩权、保证范围扩大以及保证期限延长等不利后果,加大了保证人的风险。三是缺乏风险意识。不少企业在债权得到担保后,以为万事无忧,忽视对保证人的动态进行调查,因而有些担保企业采取合并、分立等变更企业组织形式或者隐匿、转移抵押物甚至申请破产,从而出现了不具备代为清偿能力的“空壳”企业进行担保,致使债权无法实现。四是盲目提供担保。有些企业在为第三人提供保证担保时,对第三人不作偿债能力分析,仅凭个人之间的信任关系盲目提供担保,给企业造成重大损失。 
针对保证担保实践中存在的问题,为防范保证担保的风险,企业应注意以下问题: 
1、注意审查保证人的主体资格 
根据《担保法》等法律、法规的规定,保证担保人必须是符合法律规定,具有代为清偿能力的法人、其他组织或个人。不具备上述能力的不能成为担保人。我国法律对担保人的主体资格作了限制性的规定:国家机关、学校、医院等以公益为目的的事业单位不得成为担保人;企业法人分支机构、职能部门等也不能成为担保人。但有法人书面授权的企业法人分支机构,可以在授权范围内提供担保。需要说明的是,有资格作为担保人对外签订担保合同的主体仅限于两类,即经批准有权经营对外担保业务的金融机构(外资金融机构除外)和具有代为清偿能力的非金融企业法人,包括内资企业和外商投资企业。 
2、严格审查被担保企业的资信状况,降低信用风险 
企业担保具有一定的风险,这从客观上要求企业提供担保时要通过对被担保企业的信用品质进行评估审查其信誉程度,从而了解被担保企业履行偿债义务的可能性。这可以通过了解被担保企业提供的付款记录,判断其是否具有按期足额偿还债务的良好信誉。同时,担保企业还可以审查被担保企业的偿债能力,即其资产数量、质量以及负债比例。也就是用“资产负债率”、“流动比率”和“速动比率‘等指标来衡量,对被担保企业的变现能力、支付能力和财务实力有所了解,然后再以被担保企业目前的经营状况做补充,判断出被担保企业的偿债能力。 
3、加大对保证担保的管理力度 
企业必须从严控制下属企业及分支机构或控股、参股企业对外提供担保。对外提供担保,某种意义上是对企业资产权益的一种处置方式。企业对外提供担保应得到企业出资者的认可或授权。 
4、适当运用反担保,减少直接风险损失 
《担保法》第4条规定:“第三人为债务人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。”谨慎的企业在为债务人向债权人提供担保时,特别是在担保人与债务人并无直接的利益关系或隶属关系,而且对承担保证责任后追偿权能否实现把握不准的情况下,必须要求债务人提供反担保。运用反担保手段使保证人在代为清偿债务后,可以取得一种实在的求偿权,这种求偿权是有抵押物、质押物和留置物等具体指向的。所以,反担保是保障担保人将来承担责任后对债务人的追偿权实现的有利保证,同时反担保也是一种减少直接风险损失的有效措施。 
5、注意运用保证责任的免责条款 
企业在进行保证担保时,需要特别注意保证责任免除问题。根据《担保法》规定,在下列情况下,保证人不再承担保证责任:(1)保证合同中没有约定保证责任期限或约定期限不明确的,在一般保证时,主债务履行届满6个月后,在连带责任保证时,超过6个月的法定保证期间,保证人不再承担保证责任。(2)债权人未在约定的保证期限内向保证人主张权利的,保证人不再承担保证责任。(3)保证期间,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。(4)未经保证人书面同意,债权人与债务人协议变更主合同的,保证人不再承担保证责任 
  
第五节 合同订立中的其他风险防范 
  
一、合同的无效的风险防范 
  
合同无效主要出于以下的几种原因之一: 
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; 
(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; 
(3)以合法形式掩盖非法目的; 
(4)损害社会公共利益; 
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。 
签订一个无效的合同会给善意履行方带来很大的风险,也会给恶意方很多随意解除合同的借口。其风险是非常大的,故在签订合同时应特别注意有无存在合同无效的情形,以避免合同无效给自己带来风险。 
  
二、解除合同的法律风险防范 
  
法定的解除是指只要具备以下情形之一的,当事人可以解除合同: 
(1)因不可抗力致使不能实现合同目的; 
(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; 
(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行; 
(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; 
(5)法律规定的其他情形。 
约定解除应以双方合同约定的解除条件为准。 
解除合同是是有期限的一定应在法律规定(一般为一年)或者当事人约定解除权行使期限内要求解除,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。 
解除合同过程中最容易产生风险的地方是解除合同的程序及解除合同条件的理解上,解除合同一般应当以书面的形式通知对方,合同自通知到达对方时解除。在解除合同时一定要特别的注意,随意的解除合同会给企业带来很大的风险。在解除合同时如果对方有异议,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力,在行使合同解除权的过程中,一定要把解除合同的通知送达对方的手上,并留有证据。以免在是否已经解除的问题上发生争议。 
合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。 
  
三、可撤销的合同的风险防范 
  
(1)重大误解:既一方因自己的过错对合同的背景、目的、内容产生重要误解而订立的合同; 
(2)显失公平的合同:既一方在或缺乏经验的情况下,订立了明显对自己不利的合同; 
(3)乘人之危:既行为人利用他人的危难处境或紧迫需要强迫对方接受违背意志的合同; 
(4)客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。 
以上四种类型合同是属于可撤销的合同,受害人一方可以在知道或者应当知道存在以上情况之一的那时起一年内要求撤销上述的合同。 
  
四、签订合同时还应注意的细节 
  
1、保留好营业执照复印件、法定代表人身份证明、授权委托书、身份证复印件等有关可以证明身份的材料; 
2、盖公章时一定要清晰; 
3、合同中有修改的地方一定要盖章确认; 
4、如无签章又无法签名的,当事人应当在合同书上摁手印。根据《合同法解释二》第五条的规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。” 
  
第三章  合同履行过程中的管理 
  
第一节 正确认识合同管理 
  
合同能给企业带来利润的同时,其也是产生纠纷的根源。当前公司法律服务市场上存在一种极不正常的需求现象,即许多公司重诉讼而轻预防。这些公司常常会在诉讼临门时不惜一切代价试图胜诉。实践证明,诉讼是公司解决危机与风险的最后选择,也是一种善后处理方式。胜诉需要坚实的证据基础和先在的许多严密管理制度和法律程序的保障,而出现问题的公司在此方面常处于劣势。因此当公司诉讼缠身企图寻求律师帮助时,也往往回天乏术。 
事实上,公司的核心能力并非取决于其诉讼能力,而是通过一系列的管理能力提升和避免由于工作中的疏忽而引起的争议和诉讼,从而以较小的成本支出达到化解不特定法律风险的目的。这才是企业应当采取的上策。 
公司作为一种组织体,从筹建到成立之后的运营时刻都处于动态之中,其所从事的决策或交易之间往往具有一定的关联性,因此法律风险的发生或法律问题的出现常常是全局运作中因果链条中的一环。在这种现状下,解决公司各种法律困境、有效预防风险,最好也最实用的手段就是融法律于公司运营的全过程,通过法律专业人士对公司运营细节的把握,堵塞法律漏洞,实现规范管理。 
随着我国市场经济体制的建立,内容完善、履行良好的合同管理制度是企业运用法律手段维护合法权益,防止财产流失,提高经济效益,增强市场竞争力的重要手段和保证。合同管理在企业的生产经营和管理制度中发挥着越来越不可替代的作用。 
合同管理是企业管理的一项重要内容,合同管理不好,企业就难以管好,但是对合同的管理却绝不仅仅是对合同文本的管理,合同的管理应当是全岗位、全过程的管理,只有正确的认识合同管理,才能实现企业合同管理的目的。企业应当从以下几个方面正确认识合同管理。 
  
第一,合同管理是企业管理的重要组成部分。 
许多企业的领导者非常重视企业管理工作,但是他们不知道合同管理也是企业管理的重要组成部分。一同他们谈营销管理、质量管理,口若悬河,侃侃而谈;但是一同他们谈合同,变无话可说,仿佛合同管理与他从事的企业管理无关,只是律师或公司法务部门的事情,其实,这是一种误解。企业管理说到底是对企业行为的管理,是对利润目标的管理,是企业获取利润的管理,而合同直接关系着企业的收支,是企业利润的载体,如果不管好合同,如何管理好企业? 
中国过去很长时间实行计划经济,企业对合同重视不够,企业领导者不善于应对合同,更谈不上合同管理。某些企业表面上轰轰烈烈,实际内部管理一团糟,有时一个小办事员就可以随意“拍板”,任意处理合同中的重大事项,仿佛他就是企业的主人,企业的领导者应当认识到合同管理师企业管理的重要组成部分,学会利用合同管理下属的行为,管理企业的经营活动,实际上,企业的经营过程,就是企业合同的订立和履行的过程。 
  
第二,合同管理是全岗位的管理 
在许多企业,一谈到合同管理,企业的领导者或业务部分往往会说,“这是法务部门的事情,我不太清楚。”,或者说“我们企业聘请的有律师,专门负责企业合同的审查和管理”。似乎合同管理与他或其所在部门,岗位无关。其实这是不对的,在企业内部,合同管理绝对不只是法务部门或者律师的事情,也不是一两个部门或者岗位的问题。在企业内部合同管理不是谁管谁不管的事情,而是各个部门和岗位面对一份合同时,部门与部门之间,岗位与岗位之间既相互协作又相互监督的问题。每一个部门,每一个岗位应当知道他们的权利是什么,他们的责任是什么。 
公司法务部门或律师可以起到负责和牵头的作用,但合同管理却应当是各有关部门和各岗位共同的事情。 
企业的合同管理,应当由从头到尾的所有各相关部门和岗位共同参与,只有这样实现企业的合同利益才有保障,否则,一个部门或岗位缺失,都有可能无法实现企业的合同利益。为实现企业的合同利益,企业必须对合同施以全部门、全岗位的共同管理。 
  
第三,合同管理是全过程管理 
在企业内部,当我们谈到合同时,往往容易将合同书混为一谈。其实,对企业来说,从合同管理的角度讲,合同书是合同书,合同是合同,二者不能混为一谈。合同书是记载合同内容的书面文件,是一个固定化、静态的东西,而合同是合同书所记载的内容从发生到发展最后到完结的过程,是动态的。简单的说,合同书是合同的载体,是合同最终形成的书面的材料,而合同是合同书的实质,一系列与合同有关的行为共同组合的最终结果才形成合同书。合同管理应当是对合同从发生到发展,最后到完结的全过程的管理,只有对合同的全过程进行管理,才能对合同进行有效地管理,才能实现企业合同管理的目的。 
对一个企业来说,单个合同的全过程大致可以包括如下阶段:1、计划生成、策划、拟定合同模式阶段;2、考评、选择合同对方阶段;3、谈判、商拟交易条件起草合同文本阶段;4、合同文本审查、批准、签署生效阶段;5、标的物交付或履行前的准备阶段;6、标的物交接或履行过程阶段;7、标的物或工作成果质量检验阶段;8、标的物或工作成果数量验定入库阶段;9、合同价款或报酬结算阶段;10、售后服务质量保证阶段;11、合同归档和合同对反评价阶段;12、分歧、问题、争议的报告阶段;13、协商救济阶段;14、法律救济阶段。其中,第1—4为合同订立过程;5—10为合同履行过程;11为下单交易做准备阶段,12—14为合同利益救济阶段。 
对于企业来说,合同是一个过程,这个过程由某些必经的阶段(1—11项)和可能发生的阶段(12—14项)组成,因此,企业的合同管理业应当是一个过程,而且应当是对每一份合同所经过的各个阶段的全过程的管理。 
由上我们可以看出,合同管理是企业管理的一个重要组成部分,合同是一个过程,其从订立到履行的每个阶段,都是风险和利益同存,企业为了实现自己的合同利益,防避合同风险,必须对合同进行全岗位、管过程的管理。 
  
第二节 合同的履行 
  
一、合同履行的含义 
  
合同的履行是指当事人按照合同的约定或者依照法律规定,全面地、适当地完成自己所负义务的行为。 
合同的订立和效力是合同履行的前提,合同的履行是合同的核心内容,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 
当事人就有关合同内容约定不明确,依照《合同法》61条规定仍不能确定的,适用下列规定: 
(1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 
(2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同是履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。 
(3)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。 
(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。 
(5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。 
(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。 
  
二、双务合同履行的抗辩权 
  
双务合同履行的抗辩权即指在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。对于这种权利的行使,只是在一定期限内中止合同履行的债务,并不消灭履行效力。因此,是一时的抗辩权,延缓的抗辩权,它的存在基础是双务合同的牵连性,对于抗辩人一方是一种保护手段,可以免去抗辩人履行后得不到对方履行的风险,使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力。双务合同履行的抗辩权包括:同时履行抗辩权,先履行抗辩权和不安抗辩权。 
1、同时履行抗辩权。即指当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行,一方在对方履行之前,有权拒绝其履行要求;在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。 
其构成条件有:须由同一双务合同互负债务;该合同需由双方当事人同时履行;一方当事人有证据证明,同时履行的对方当事人不能履行合同或者不能适当履行合同。 
2、不安抗辩权。即指双务合同成立后,应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务,或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前,有权中止履行合同义务。 
不安抗辩权的发生,需基于双方合同,当事人之间具有对价关系。情形变化主要包括:经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务等。 
《合同法》规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 
3、先履行抗辩权。即指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 
先履行抗辩权的发生条件:需基于同一双务合同,双方当事人互负债务;该合同需由一方当事人先为履行;应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。 
先履行抗辩权的适用:应当先履行的当事人不履行义务,已到履行期的应当后履行的对方当事人享有不履行合同的权利;应当先履行的当事人不适当履行合同造成根本违约,对方当事人享有不履行的权利;应当先履行的当事人不适当履行构成部分履行,对方当事人有权就未履行部分拒绝给付,只对其相应给付。 
  
三、合同履行的保全措施 
  
保全措施是指为了防止因债务人的财产不当减少,而给债权人的债权带来危害时,允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施。它包括了代位权和撤销权两种。 
  
1、代位权。它是因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。 
代位权的要件:需债务人对第三人享有债权,倘若债务人没有对外的债权,就无所谓代位权;需债务人怠于行使其债权,债务人应当收取债务,且能够收取,而不收取;债务人怠于行使自己的债权,已害及债权人的债权;债务人已陷于迟延履行。 
对于代位权的行使,只要具备代位权的条件,债权人即可行使债务人的权利,以自己的名义请求第三人向债务人清偿债务,也可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人行使代位权,对第三人、债务人和债权人本人都会产生法律效力。 
  
2、撤销权。当债务人的行为损害了债权人的债权的时候,债权人可以向人民法院申请撤销其行为,根据《合同法》及《合同法解释二》的有关条文,债权人可以行使撤销权的情形有: 
①债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的; 
②债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的; 
③债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,对债权人造成损害的; 
④债务人恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害的; 
⑤债务人以明显不合理的高价收购他人财产,给债权人造成损失的。 
《合同法解释二》第19条规定:“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。 
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。” 
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。债务人、第三人的行为被撤销的,其行为自始无效。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。 
  
四、合同履行过程中的几种特殊情形 
  
 1 、受领不能。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使债务人履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。根据《合同法解释二》第二十五条的规定:“依照合同法第一百零一条的规定,债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时,人民法院应当认定提存成立。提存成立的,视为债务人在其提存范围内已经履行债务。” 
  
 2、 提前履行。【1】原则上债权人可以拒绝受领债务人的提前履行;【2】基于诚信原则,若提前履行不损害债权人利益,债权人不得拒绝受领;【3】因提前履行给债权人增加费用的,由债务人负担。 
  
 3 部分履行。如果合同中规定必须一次性履行的,在债务人部分履行的情况下【1】债权人可以接受,也可拒接接受;【2】债权人拒绝接收的,应当及时通知债务人。 
  
 4 超额履行。【1】债权人可以接受,也可拒收债务人多交的部分;【2】债权人接收多交部分的,依合同约定价款付款;【3】债权人拒绝接收多交的部分的,应当及时通知出卖人。 
  
五、合同履行中的违约责任 
  
1、可以约定违约金条款或者损害赔偿金条款 
在签订合同时当事人可以在合同中约定一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金条款,也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。如果实际发生的损失过分低于当事人约定的违约金,受损失的一方可以向人民法院或仲裁机构要求增加违约金,如果实际发生的损失过分高于当事人约定的违约金,则负有赔偿义务的一方当事人可以向人民法院或仲裁机构要求减少违约金。根据《合同法解释二》第27条的规定,当事人可以通过反诉或者抗辩的方式提出调整违约金的数额。 
根据《合同法解释二》第二十八条的规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。” 
第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。 
当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。 
  
2、可以约定定金条款 
当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。 
适用定金罚则时需要注意以下几点: 
a.定金的数额不得超过主要合同标的额的20%; 
b.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行,不适用定金罚则; 
c.除非明确约定是解除合同的定金,否则适用定金罚则以后,不得要求违反方继续履行; 
d.适用不以有实际损失为条件,如果有实际损失可以同时主张实际损失赔偿和定金罚则,但是不得超过合同价金的总额; 
e.违约方无权要求法院调整定金责任的数额度。 
此外,根据《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。” 
  
六、合同履行的免责事由 
  
所谓免责事由,是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下: 
1、不可抗力。根据我国《合同法》规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说,不可抗力独立于人的意志和行为之外,且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件较多,一般而言,包括自然灾害和社会事件两种。不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行,应当根据不可抗力的影响程度,部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时,即使发生不可抗力也不能免除责任,主要有:第一、迟延履行后的责任。一方迟延履行债务之后,应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。第二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”此外,对于不可抗力免责,还有一些必要条件,即发生不可抗力导致履行不能之时,债务人须及时通知债权人,还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。 
2、债权人过错。债权人的过错致使债务人不履行合同,债务人不负违约责任,我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。”;第370条:“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的,寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知,致使保管物受损失的,保管人不承担损害赔偿责任;保管人因此受损失的,除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外,寄存人应当承担损害赔偿责任。”等条文规定。 
3、其他法定免责事由。主要有两类:第一,对于标的物的自然损耗,债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二,未违约一方未采取适当措施,导致损失扩大的,债人对扩大的损失部分免责,我国《合同法》第119规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。” 
  
七、合同履行争议的解决方式 
  
1、合同争议的解决方式 
无论是哪种合同争议,都需要采取适当的方式(或者途径)来解决,根据《合同法》的规定,发生合同争议时当事人可以通过协商或者调解解决;当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁;当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。 
从上述规定可以看出,解决合同争议的方式有四种,即:当事人自行协商;第三人调解;仲裁机构仲裁;法院诉讼。 
上述四种方式是《合同法》规定的解决合同争议的方式,至于当事人选择适用上述什么方式来解决其合同争议,则取决于当事人自己的意愿,其他任何单位和个人都不得强迫当事人采用哪种解决方式。对于解决的方式,当事人双方可以在签订合同时就选择,并把选择出的方法以合同条款形式写入合同,也可以在发生争议后就解决办法达成协议。在解决合同争议过程中,任何一方当事人都不得采取非法手段,否则将依法追究违法者的法律责任。 
需要指出的是,不管采取什么方式解决合同争议,当事人都可以聘请精通法律知识的律师为自己的代理人或者作为法律顾问,让律师来帮助解决。 
2、合同争议诉讼、仲裁的时效 
所谓诉讼时效,是指当事人向人民法院提起诉讼保护其合法权益的有效期间;仲裁期限是指当事人向仲裁机构申请仲裁,保护其合法权益的有效期间。合同争议当事人只有在法律规定的时效内提起诉讼或者申请仲裁,其权益才能受到法律保护;过期起诉或申请仲裁的,其权益得不到法律保护。《合同法》规定,“国际货物买卖合同和技术进出口合同提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。其他合同提起诉讼或者申请仲裁的期限,依照有关法律的规定。”除了《合同法》上述规定外,其他合同的诉讼或仲裁时效,根据《民法通则》第一百三十五条的规定,一般为二年,但法律另有规定的除外。 
3、解决涉外商事争议的新途径 
近年来,根据中国国际商会(以下简称“商会”)会员企业和相关中外当事人在进出口贸易和国际投资中遇到的如何既快捷又节约成本的追索小额欠款和如何应对与违约方达成和解后其又不履行等问题进行了研究,探索了商会特色解决涉外商事争议的新途径——敦促履约与和解转裁决,并收到了较好的效果。 
①敦促履约 
敦促履约,是指在国际经济贸易合作中,合同一方(被申请人)没有按照合同约定履行义务或者履行义务有瑕疵时,合同另一方(申请人)向中国国际商会或其分支机构提出申请,国际商会或其分支机构经初步核实后,利用国际商会组织在国际上建立起来的良好信誉和工作网络,直接向被申请人或其所在国的国际商会的工作网络及其他商协会组织致函,促使被申请人履行合同项下义务,为合同安全营造环境,从而保护涉外合同当事人的正当权益。 
敦促履约具有如下特征:(1)中国国际商会与双方没有任何利害关系,是居间公正的第三方。(2)中国国际商会的敦促是由专业性机构的专业人员进行敦促,是比较客观严谨的。 
敦促履约适用对象的对象:①一方未完全履行合同约定义务或履行义务有瑕疵,经双方当事人协商未果或经申请人自行催告无果,但是尚未申请仲裁、引发诉讼;②案情比较简单,法律关系不复杂,被申请人违约事实明确;③被申请人有履约的可能性。 
敦促履约的程序:①需要申请人提供的文件资料:申请人主体资格证明;合同及履约情况;被申请人违约给其造成的损失及计算依据;被申请人的联系方式:电话、传真、手机、电子邮箱、公司地址、所属的商会,在中国有无办事处及投资企业,在其所在国或其他国家有无子公司、关联公司及办事机构。②由国际商会法律专业人员对申请人提供的文件资料进行必要的审查和了解相关情况。③以国际商会或其分支机构的名义向被申请人致函,其主要内容包括:介绍中国国际商会的性质、背景和敦促目的;客观介绍申请人反映的情况;从国际贸易惯例的角度,阐述如申请人反映情况属实,被申请人应承担的责任;向被申请人阐述其可以对申请人反映的情况可以提出异议;如没有异议,应尽快履行合同约定的义务;限定被申请人回复的时间。④一般情况下,被敦促履约的被申请人会向国际商会回复或进行联系;如果被申请人在规定的时间内没有回复,国际商会将向其致《催促函》,并抄送原《敦促函》,同时说明:如其不回复,申请人有权申请本会通过其所在国的商协会予以协助。如其仍不回复,可根据情况再次敦促并抄送《敦促函》和《催促函》,并说明:申请人有权申请本会将被申请人的违约情况通报中国海关、商务部及其所在国的商协会,从而可能影响其商业信誉。 
敦促履约的优点:①程序简单,简便易行;②费用低廉,时间迅速;③不易斗气,利于合作;④即便敦促不成,可促使双方达成有效的仲裁条款,为申请人采取有效的法律救济手段奠定基础。 
②和解转裁决 
和解转裁决仅指在国际商会系统下的调解中心主持或协助下,当事人就纠纷达成了和解协议及仲裁协议,或以此为基础出具了调解书,且在仲裁协议中约定请求某仲裁委员会依法组成的仲裁庭根据和解协议的内容做出裁决,依据该和解协议和仲裁协议,仲裁庭应当事人一方或双方共同的申请做出的裁决。和解转裁决可分为两种类型:被动型和解转裁决,指双方达成和解协议后,义务方拒绝履行和解协议义务时,守约方才依据和解协议申请仲裁的案件类型;主动型和解转裁决,是指双方达成和解协议的同时,双方约定同意由仲裁机构依据和解协议和仲裁协议做出裁决的案件类型。 
根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条的规定,人民法院只能对诉讼过程中当事人达成的和解协议加以确认并制作调解书,但对于当事人在诉讼过程之外自行和解或经调解达成调解协议,请求人民法院按照和解协议或调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。而仲裁机构则不仅可以在仲裁过程中组织调解、促进和解,而且对仲裁过程之外当事人自行达成的和解或经其他调解机构调解达成的调解协议,可以应当事人的请求,组成仲裁庭,依照和解协议的内容做出仲裁裁决。 
  
第三节 企业合同履行的管理 
  
一、企业合同履行管理的基本要求 
  
生效的合同对于合同当事人各方均具有法律约束力。如果当事人不按合同约定履行义务,就要承担相应的违约责任。因此,企业合同履行管理的基本要求为: 
1、管理自己,严格按合同约定履行,做到自己一方不违约; 
2、督促对方按合同履行其义务,如对方在履行中有不符合合同约定的行为,要密切关注,及时做出反应,固定对方违约的证据,为以后处理合同纠纷做准备。 
  
二、加强企业合同履行管理的方法 
  
(一)自己为履行合同所做的,都要留有记录或者证据 
如:支付款项的,应通过银行转帐支付,在原始凭证上应写明款项用途及对应的合同编号等;交付货物的,应索取正式的收货凭证等等。 
(二)及时发出催告和异议 
催告一般是用来催促对方按合同履行其义务,同时,催告也是进一步采取某些行动的必备前置程序,如有些情况下解除合同,必须经过催告。而异议一般是在接受对方交付的情况下,发现对方的交付不符合合同约定,如接受对方交付的货物后发现质量不符合合同约定,则应及时向对方提出书面异议。 
提示:在合同履行过程中,建议重要的事项、催告、异议等以书面形式作出,以便有据可查。 
(三)及时收集证据 
在合同履行过程中,对于自己已经履行事实以及对方违约的事实应当及时收集证据,同时,如果自己一方不慎违约了,应尽量避免被对方掌握证据。对本公司的履行情况应及时做好记录并经对方确认。履行销售合同交付货物时应由对方当事人签署一式二份的收货单,一份留存对方,一份交销售部门备查。向对方当事人交付增值税发票时应由对方当事人出具收条。履行采购合同付款时应由对方当事人出具收款收据或收条,公司原则上只开具限制性抬头的转账支票,不允许以现金形式支付。 
(四)建立信息汇报反馈制度,及时处理异常情况 
合同履行中的一些问题,其实很多是法律层面的问题,技术性与专业性较强,企业应当慎重对待。企业最好建立信息汇报和反馈的制度和流程,以便及时发现问题,作出相应的处理。 
(五)合同履行完毕后,对所遗留的问题,履行部门应指定专人负责解决,并规定解决期限。在期限内确定无法解决的问题,应当立即报告公司领导,由公司领导指定有关部门配合解决,并提出具体方案。

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