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权利主体与责任主体的有限分离
权利主体与责任主体的有限分离
——关于“三来一补”企业的民事主体地位及其民事责任的法律实证分析
陈斯 熊毅军

 

一、 引  言

“三来一补”企业是我国改革开放以后产生的一种非常特殊的企业形式,其特殊性集中体现在建立和运作当中,作为一种完全以其经营形式进行工商登记的企业, 由于其与“三来一补”这种贸易方式的紧密而又相对分离的关系,使得人们在现实中难以对其作出清楚的判断,在诉讼中更是众说纷纭。如何对“三来一补”企业进行正确的定位,同时在此基础上明确其诉讼地位及民事责任正是本文写作的目的。本文试图通过实证分析的方法,从企业法的角度分析“三来一补”企业的法定地位,从而对其民事诉讼主体资格及其民事责任主体地位作一分析。

二、从贸易到企业——“三来一补”企业之产生及现状分析

首先要明确的是“三来一补”与“三来一补”企业是两个法律概念,两者的关系需要从“三来一补”的本身含义开始进行分析。

“三来一补”是来料加工、来样定做、来件装配和补偿贸易的简称,其中“三来”是对外加工装配(也称国际加工贸易)的别称,它是指“国外的定作人向国内的承揽人提供原材料、元器件、零配件、辅助材料或必要的技术设备,由承揽人加工生产后将成品交给定作人,承揽人收取相应的工缴费的一种国际经济技术合作方式。” 亦有人认为是一种“灵活的投资方式” 。在这“三来”中,委托方不仅提供原材料,“有时,为了提高产品的质量、生产能力或者降低生产成本,委托方也常常提供一些关键性设备、生产技术、仪器和工具,其价款由受托方从货款中扣除或采用分期付款的方式支付。”  至于补偿贸易,“是指由外商一方提供技术和机器设备,或利用国外的出口信贷进口技术和设备,由国内企业以引进的技术和机器设备生产,以产品或其他约定的商品偿还技术、设备价款或贷款的一种灵活投资方式。”

由于补偿贸易外在的表现形式与对外加工装配区别不大,因此人们往往将两者合并一起称“三来一补”。但究其本质仍然是平等主体之间合同行为,其法律后果是导致主体间债权债务的产生,并非一种企业的组织形式,而是属于国际贸易的特殊形式。从目前规范有关“三来一补”的规定来看,基本上都是按照国际贸易的特殊方式进行规定的,如1979年9月3日国务院发布的《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》,海关总署1990年10月5日修订发布的《关于对外加工装配业务的管理规定》和广东省人大常委会1993年5月14日通过的《广东省对外加工装配业务条例》都有类似规定。  而“三来一补”企业这种企业组织形式出现则源于国家工商总局对东莞市工商局关于“三来一补”企业登记发照管理的报告的复函。

按照1990年国家工商行政管理局第79号对《关于理顺“三来一补”企业登记发照管理的报告》的复函,当时国家工商总局同意东莞市工商局批准设立的是中方参与经营管理并以土地及厂房出资的类似共同投资、合作经营模式的三来一补企业 ,但是现实当中的情况是:“中方实际上是为港澳方办理从事‘三来一补’业务的《营业执照》,出租厂房,为‘三来一补’企业雇佣工人,然后收取租金和按工人人数收取人头费或管理费;‘三来一补’企业业务及工厂的管理实际上是由港澳方负责,有的港澳方还以‘三来一补’企业的名义对外从事经济往来。” “三来一补”在国内的开展经历了几个不同的时期,起初是纯粹的中外合作开展加工业务的合同关系,外方为定做方,中方为承揽方,其后,随着国际市场竞争的加剧,为保证产品质量,外方开始要求参与经营管理,但仅限于协助经营,到后来中方低下的经营管理水平无法满足外方的要求,开始出现由外方直接开办“三来一补”企业,但限于政策上的要求,仍然需由当地企业或政府组织的名义领取营业执照,中方委派名义厂长负责协调与当地的关系,但所有的出资、经营全部由外方负责。 从目前“三来一补”企业的现状来看,有如下2种形式:

1、传统的“三来一补”合作形式,即由中方先组建加工厂再由工厂与外方签订加工合同。这种形式在珠江三角洲一带已经很少,一般是传统的老国营企业或集体企业开展对外加工业务,经报外经部门批准后即可开展,无须另外再申领“三来一补”企业的营业执照。也有些是三资企业开展“三来一补”业务作为其主营业务的补充,其经营管理完全是按照上述有关对“三来一补”规定的形式和要求进行,加工方一般都具备独立的法人资格。

2、普遍意义上的“三来一补”企业。制度的发展和变迁往往会偏离设计者原先的企图而走上独特的轨道,“三来一补”企业的产生和发展正应证了这个论断。现实中,“三来一补”企业的设立、审批程序有其特别之处,其形式也早已从中方办厂承揽加工业务拓展为外商自行设厂开展加工业务。 “三来一补”企业的法律表达与商业实践出现了明显的分离。

上述第一种情形,虽然与真正意义上的“三来一补”相吻合,但在目前已经不具备典型意义,而且也不用单独申领“三来一补”企业的营业执照,通常本身又具备法人资格,其如果对外发生纠纷,主要是根据其与他人签订的合同来确定其诉讼地位和民事责任,一般作为合同纠纷来处理,因此,不属本文需要探讨的范围,本文需要论述的是上述第二种情形。

三、异化的企业主体——“三来一补”企业的法律定位

目前,确认“三来一补”企业基本上是依据该企业是否领取了国家工商行政管理部门颁发的“三来一补”营业执照,但从实践看这种企业已经脱离了国家工商总局所设定的“三来一补”企业形式,从设立到经营均与规定的“三来一补”企业有明显的差异。 根据“三来一补”企业在现实中的表现形式,笔者认为“三来一补”企业准确的概念应该是指:由境外法人、其他组织或个人在国内投资设立的,主要进行生产加工业务,产品返销国外,不具备独立法人资格的企业形式。 也有学者认为“90年代以后,许多地方允许外商买地或者租地自建厂房,借以增加外方的投资总额和增强合作的长期性,在三来一补企业中一般都由中方派出厂长,但其作用式提供一些后勤服务,并不参与经营管理。经过这些蜕变之后,这些三来一补企业在经营实质上很接近外商独资企业” 。但很显然,尽管三来一补企业有外资成分,国家却未将它规范为外商投资企业的任何一类,那么,三来一补企业从企业法角度看是什么呢?

“企业是经营性的从事生产、流通或服务的某种主体:作为概括的资产或者资本和人员集合之经营体,企业也可以作为交易的客体。企业主要不是法律概念,它基本上是一个经济概念。因为企业不同于公司合同等概念,后者本身即可反映出股东与债权人、债权人与债务人等社会经济活动当事人之间的某种法律关系,而企业的概念只能反映某一主体具有经营的特性。” 在我国,法律上长期以来将企业理解为一定的组织,并以此与个体经营相区别。 从大陆法系对企业的基本分类来看,主要分为传统的典型企业和传统的非典型企业两种,典型企业一般分为个人独资企业、合伙企业和公司企业这三种典型的法律形态。非典型企业则是指合作社和国有企业,我国的情况与近代资本主义的传统刚好相反,长期以来全民所有企业和集体企业是典型企业,而对企业的分类也主要是按照所有制来进行,即将企业划分成全民、集体和私营企业,另外对外商投资企业作了专门规定,将其分成中外合资、合作和外商独资企业三种形式。 对比这几种企业形式,我们就可以发现,“三来一补”企业根本就无法划入任何一种企业类型。如果从工商登记的内容看,“三来一补”企业可认为是中外合作企业, 如果按照所有制的形式划分,其应该划入外商独资企业,因为此类企业的所有财产都来自外商投资,但由于不能独立承担民事责任,因此都不属于独立的法人。

我国的企业法根据责任承担的方式不同划分成法人企业和非法人企业两种形式,在进行企业登记时也分成颁发企业法人营业执照和营业执照两种情形。企业登记可以分成两种,一种是企业法人登记,一种是营业登记,目前世界上多数国家和地区是将这两种登记合在一起进行的,我国也是如此。工商行政管理机关对符合条件、准予登记的企业发给起法人营业执照,对非法人企业、法人企业的分支机构和个体经营者发给营业执照。 对“三来一补”企业来说,其所领取的营业执照显示出其不属于法人,那么它到底应该是非法人企业还是法人企业的分支机构呢?

从登记内容上看, “三来一补”企业通常没有直接的法人企业为其开办方,显然属于非法人企业而非法人企业的分支机构,但是从其实际运作的情况来看,其资产归外商所有,人员由外商聘请,经营由外商负责,将其定位为外商在内地设立的分支机构(分公司、加工厂或车间等)似乎更符合现状。

综合上面的分析,我们可以得出一个大致的结论,那就是,“三来一补”企业的作为企业的法律表达与现实情况完全分离,其无法纳入学理上的企业分类,既非典型企业,也非非典型企业,在我国现有的企业分类中,也无法找到对应的类别,从所有制来划分,它应该是外商独资企业,但它没有法人资格;从运作上来考虑,似乎可以纳入中外合作,但中方的参与又停留在形式上,没有真正的参与合作。唯一比较明确的是它应该是属于从事生产的主体,也是资产和人员集合的经营体,而且它是以一种组织的形式出现的。因此,我们认为,它应该属于企业,由于没有法人资格,只能归类为非法人企业,它是一种特殊的异化的企业主体,如果从民事主体的角度看,由于缺乏明确的法律授权,显然它处于一种非常尴尬的地位。

三、民事诉讼主体与民事责任主体的相对分离——“三来一补”企业的诉讼担当与民事责任

对“三来一补”企业来说,关于其企业主体的论证更多是为了证明其作为民事主体在经济生活中的地位,当然包括其诉讼地位。我们确认了它的企业地位,那么,它的诉讼地位又应该如何确定呢?

目前对“三来一补”企业的诉讼地位存在两种观点,一是肯定说,即认为“三来一补”企业具备独立的诉讼主体资格,可以以自己的名义参加诉讼,另一种观点则刚好相反,认为“三来一补”企业不具备独立的诉讼主体资格,不能独立参加诉讼。这两种观点实际上都是围绕民诉法关于诉讼主体的定位来展开的。 本文的论证也将围绕民诉法及其司法解释的有关规定展开。

我国民诉法第49条第1款规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。由此可见可以作为民事诉讼主体资格的只有这3种,而作为定位为非法人企业的“三来一补”企业,是否属于我国《民事诉讼法》所规定的“其他组织”呢?

我国民法通则开创性地规定农村承包经营户、个体工商户、个人合伙及合伙型联营具有民事主体资格。事实上,是承认了其他非法人团体的民事主体地位,并不是一味效仿前苏联采取自然人、法人的民事主体二元结构体系。之后,我国颁布的其他法律也明确了其他组织的民事主体地位,如我国现行的民事诉讼法里面提到了“其他组织”,最高人民法院在有关的司法解释中还称之为“其他经济组织”、也有人命名为“非法人团体”、“非法人组织”。而对比前面论述的非法人企业,我们就会发现无论是非法人团体还是非法人组织均与非法人企业存在包容的关系。也就是说在民法的角度,非法人企业实际上被非法人团体所包容。而对于民诉法中的其他组织,英美法称其为“非法人团体”,德国法称其为“无权力能力社团”,在日本称为“非法人社团或财团” 。“其他组织”的诉讼主体资格是被各国法律所认可的,如《德国民事诉讼法》第50条规定“无权力能力之社团可以被诉,在诉讼中,该社团具有有权力能力的社团之地位”;《日本民事诉讼法》第29条规定:“非法人的社团或者财团,设有代表人或管理人的,得以其名义起诉或者应诉”。  《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》列举了8种类型的“其他组织”外加一个弹性条款,按照其立法精神,“其他组织”是指合法成立、有一定组织机构和财产但不具备法人资格的组织。那么三来一补企业是不是“其他组织”呢?我们可以从民诉法对其他组织的定位进行分析。

一、合法成立。其他组织必须是依照法律规定的程序和条件成立,法律予以认可的组织。依法成立的含义我们认为应该是履行了合法的成立手续,如依法进行了登记或领取了营业执照。 企业登记设立有两种观点和做法:即统一主义和分离主义,“我国《民法通则》规定企业只有经过核准登记才能取得民事主体资格,但我国目前的企业法律、法规对于企业的设立并没有完全坚持《民法通则》的规定,而是采用“统一主义”的立法模式,即将营业执照视为企业取得主体资格和经营权的凭证,弱化核准登记这一功能。“统一主义”的立法模型的形成与我国传统的计划经济体制有关,计划经济体制对企业民事主体资格的赋予采取一种管理型的立法思维,从而将民事主体资格的法律授予与营业资格的政府监管混为一谈。” 其实,民事主体资格的授予与核发营业执照完全是相互独立的两回事,不能混淆。但现实中由于对民事主体资格的取得法律没有作出更为明确的规定,因此,对企业来说,其是否具备合法性只能是依据其有无进行企业登记并领取营业执照来确定。

另外,企业经核准登记和登记的事项具有公示和公信的法律效力。由于我国不存在企业无效和登记无效制度,鉴于企业登记的公信力,任何人不得因登记不实、违法或有瑕疵而主张企业及其行为无效并以此提出抗辩。 从民诉法对其他组织的界定来看,其实也是以是否领取工商部门颁发的“营业执照”作为企业是否具备其他组织的基本条件的。而对三来一补企业的民事主体资格的认定也只能遵循这个做法。这种甄别方式是否合理还有待探讨,但在法律修改之前,作为已经取得营业执照的“三来一补“企业,如果只是以该企业的设立与登记情况不符就不认定它为其他组织,那它应该是什么?

二、必须有一定的组织结构,即有能够保证该组织正常活动的机构,比如,有自己的名称、场所,有自己的负责人和一定的职能部门和工作人员等。“三来一补”企业作为生产型的企业组织尽管在经营管理上受制于外商,但其对外仍然具备自己的名称、经营场所,有自己的负责人和工人,在招聘员工时也是以自己的名义进行,因此可以确认其有自己的组织结构。

三、必须有一定的财产,这个是争议最大的地方。“三来一补”企业由于其所有投资及运营资金均由外方承担,因此,人们通常认为其不具备独立的可支配的财产。但我们留意到,尽管“三来一补”企业的设备所有权归属外商,但对设备等的使用支配均由厂方进行,而财产所有权与使用支配权的分离是现代企业的普遍情况,同时,外商投放于“三来一补”企业在运营中的资金亦是以该企业的名义进行周转的,因此不能排除“三来一补”企业实际上拥有部分自己可以支配的财产。尽管这些财产与其他性质的企业相比可能不多,但它实实在在是作为“三来一补”企业的财产而存在的。

四、不具有法人资格,“三来一补”企业不能以自己的财产独立承担责任,因此不具备法人资格。

通过上述分析,可以推断“三来一补”企业具备了其他组织的基本条件,可以成为民事诉讼的当事人。而这种当事人资格的确定是民事权利能力与民事诉讼权利能力统一与分离的理论事实,也是程序意义的当事人与实体意义当事人分离的理论事实。一般而言,诉讼权利能力决定于民事权利能力,二者具有统一性,否则将会产生判决所确定的义务主体无法履行义务,权利主体也无法享有权利的消极后果。但是“无论是自然人还是法人,当事人能力与民事权利能力处于完全一致的平衡状态几乎从来就没有过。” 而要求民事权利能力与民事诉讼权利能力相统一必然在民事诉讼中导致要求程序意义的当事人与实体意义的当事人一致,而这种由早年风行一时的实体诉权一元说所引出的观点已经被证明完全是错误的,其重实体、轻程序的观点必然带来忽视程序正义,从而忽视程序法的独立价值。 “诉讼主体资格具有并不完全依赖民事主体资格而独立存在的特性,民事诉讼主体脱离实体法对主体资格的确认也是诉讼实践难以逃避的事实,这就说明诉讼法主体在实现保障实体利益的目的之外,也存在着主体资格独立的发展路径。” 民诉法对其他组织诉讼主体资格的确认以及审判实践中列“三来一补”企业为当事人都恰如其分地说明了这个问题。 反之,如果不认可“三来一补“企业的民事主体资格,那么大量的以该企业名义进行的民事活动都将出现不稳定的局面,从而严重影响交易安全,而要求所有的交易对方在交易前先查询三来一补企业的工商登记情况是完全不现实的。同理,如果取消“三来一补”企业的民事诉讼主体资格,那么所有针对此类企业的诉讼都将在起诉阶段即进入实体审查,这点无论对法院还是当事人均是不小的诉讼成本。因此,无论从理论上还是从审判实践中,取消“三来一补”企业的诉讼主体资格都是不可取的。

对“三来一补”企业来说,确定其诉讼地位不只是为了方便诉讼,更重要的是确定其民事责任后果。“三来一补”企业从其产生开始就注定其不可能独立承担民事责任,但其应该承担何种责任,或者说其责任范围到何处,这正是本文需要探讨的问题。

当我们界定“三来一补”企业为其他组织时,也就意味着其应以本身支配的财产承担民事责任,“其他组织可以进行必要的民事活动,也可以作为民事诉讼主体以自己的名义进行诉讼活动,但其他组织不是独立的民事责任主体,在其他组织的财产不足已单独承担民事责任时,对其他组织负责的法人就要代其承担责任。这是因为,在其他组织问题上,民事诉讼主体与民事责任主体并未获得统一,其他组织与法人的一个重要区别就是其他组织不能独立承担民事责任,而法人可以,法人具有法律上的人格,其他组织不具有法律上的人格。因而在其他组织的财产责任问题上,采取无限责任原则,即不以其他组织自身拥有的财产为限,其自身财产不足清偿所有债务时,设立该组织的公民或法人应负清偿责任。” 当我们认为外商提供其进行加工生产的设备为“三来一补”企业支配的财产时,无疑这些财产将成为清偿债务的对象,由于审判实践中将“三来一补”企业与开办外商一并列为诉讼主体,因此,通常判决两者负共同清偿责任,但合符法理的判法应该是由“三来一补”企业承担责任而由外商承担补充清偿或者连带清偿责任。尽管实际后果可能是一样的,但在法理上更能说明白。

在民事责任的承担问题上,还有一个问题值得考虑,那就是作为挂名开办方的中方(发展公司或管理区)应否承担责任?

目前在审判实践中,如果出现债权人同时起诉“三来一补”企业、开办外商和名义上的中方开办人时,有两种判法,多数判决驳回对中方的诉讼请求 ,但也有例外,如广东省法院认为:“产生债务的直接责任人是港澳方,应先由港澳方对外承担责任。作为中方也有一定的责任,其应在收取加工费或其他费用的范围内承担连带责任。但在具体执行中,应注意执行的顺序,港澳方有其他财产的,应先执行其他财产,港澳方没有其他财产或其他财产不足以清偿的,应以其在‘三来一补’企业的财产抵偿,仍不足清偿的,再由中方在所收取的管理费等费用范围内承担连带责任”


挂名中方应否承担责任首先应从企业登记的效力看,“企业登记的主要功能和作用将企业登记信息和反映企业经营状况的报表公诸于众供任何人查询,政府以其公信力保证登记信息和报表的真实、合法性;企业经过登记,亦得以其登记事项对抗第三人而寻求法律对其经营活动的保障,从而得以有效地维护社会交易安全和当事人合法权益。” 因此,登记不实时,其最大的恶果是产生信息不对称,可能危害交易安全,使交易相对方蒙受损失,因此,在这种情况下,如果债权人确实因此而蒙受无法清偿的后果,则挂名中方应承担赔偿责任。但其承担责任的范围应该是有限度的,通常应在其申报出资或收取利益的范围内承担责任。但如果第三方是明知该行为的后果其实是归属于“三来一补”厂外方的,则中方不应承担责任。其法理的依据应该可以从合同的相对性原则中推断出来,在这种场合,实际经营者更多的需要承担的是一种赔偿责任,也就是由于合同的相对方以为该民事行为的实施人是名义上的企业而不是实际经营者,这种责任严格来说是一种过错责任,当实际经营者以自己的行为明示该行为的后果只属于其时,相对方仍然坚持与对方交易,则应认为挂名企业的过错责任已经免除,同理,“三来一补”企业虽然可能由当地管理区或组织登记注册,但在经营过程中,合同的相对方在交易过程中已经明了其实际的交易人为谁,则所有责任由实际经营者即外方承担,中方不承担责任。

在审理“三来一补”企业纠纷中,同样值得关注的是企业非正常状态下的责任承担。正常情况下,债权人起诉之时,外商尚在经营管理,三来一补企业处于一个自我维持地较好的状态,这时对纠纷各方责任承担比较好确定。但是由于“三来一补”企业在设立中固有的问题导致其设立和登记及监管缺乏完备的法律依据,没有明确的授权、也没有具体程序保障,工商税务海关等部门的监管难以具体地开展,商业上的操作漏洞过多,出现不少不规范、违法违规经营现象,其混乱是其他企业所不能及的。

当前,三来一补企业的非正常处境主要有以下几种:

1、外商“弃产”逃废债务,三来一补企业无人存在、未经清算;

2、外商逃离,个人利用三来一补企业名称进行交易,逃避风险

3、名为三来一补企业实为境内个人或合伙经营,制造外商虚假登记三来一补企业,境内个人或者中方利用三来一补企业的名义间接交易,操纵三来一补企业这个傀儡进行活动,方便逃废债务、规避风险,使假外商投资的三来一补企业或者没有经济能力的境外个人成为替死鬼。

4、外方利用“三来一补”企业名义进行交易,妄图将责任推向三来一补企业,不承担责任。

面对这些情况都必须具体情况具体分析。不能单单确认外商投资方的责任,对于中方及境内有关当事人应当承当责任的也必须明确其责任,必要的情况下应当采用“揭破企业面纱”的方法进行处理。

五、余论

“制度规范人类行为的力量多数源于它们的不变异性。但是当环境发生变化,不变的规则组合也会产生伤害,因而需要进行调整。毕竟,与保守主义者有时想象的不同,制度本身不是目的:他们只是追求自由、繁荣、和平一类基本价值观的手段。” “三来一补”企业的发展变迁说明了我们在创设制度时忽略了环境发生变化时的发展需要,而现实需要我们对“三来一补”企业存在的问题尽快作出回应。比如:1、镇发展实业公司及管理区作为主管部门的依据和合法性问题。这两种主体对三来一补都没有行政管理权限,那么对“主管部门”怎么理解呢?2、工商登记上的工缴费问题,因为三来一补企业实际上由外商经营管理,工人为其招聘,对中方只是给予厂房、地皮租金,故而,工缴费没有任何实际意义,事实上只有在真正的三来一补贸易模式中,它才具有实际意义。3、既然设立的三来一补企业在现行法律、法规中没有规定,其设立就应当依据《民法通则》进行,根据其是否具有企业法人资格,来界定三来一补企业性质,试问它既不属于公司法规制、又不属于中外合作企业、中外合资企业、外资企业及其他国有企业,那它为什么享有这种特权呢?根据三来一补企业的实际情况,将其纳入现有的外商独资企业或者中外合资、合作企业进行管理不是更恰当吗?

民事主体乃至权利义务的创设是依据《民法通则》及相关的公司、企业单行法如:《公司法》、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等全国人大及其常委会制定的法律进行规范的,不管是法人还是其他组织,其进入市场的资格和前提是相关联法律的授予,“三来一补”企业的作为民事主体的地位起码在法律授权上存在疑问,尽管此类问题在现实生活中比比皆是,但并不意味着法律无法作出回应。由此,笔者认为,尽快对“三来一补”企业在法律予以重新定位是当务之急,当然,这种定位必须符合现实经济发展的需求。


 
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