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用人单位违法解除劳动合同,是否需要支付代通知金?
2008年1月1日劳动合同法实施前,劳动者被用人单位开除、辞退或者解除劳动合同(关系),未提前三十天通知,如用人单位最终被认定为违法,则仲裁庭或者法院会裁决用人单位向劳动者支付未提前一个月解除劳动关系的相当于一个月工资的经济补偿金即俗称的“代通知金”。

  其法律依据有《广东省劳动合同管理规定》第二十六条第二款之规定:“任何一方解除劳动合同(本规定第十九条第(一)、(二)、(三)项,第二十三条第(二)、(三)、(四)项除外),必须提前30日以书面形式通知对方。用人单位未能提前30日通知劳动者的,应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金。”即通常所讲的“N+1”的补偿方案。

  但是2008年1月1日《劳动合同法》实施后,根据该法第四十 条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因此,《劳动合同法》仅规定三种情形需要支付代通知金。这就存在《劳动合同法》的规定与《广东省劳动合同管理规定》不一致的地方。

  根据法律效力的位阶原则之新法优于旧法、上位法优于下位法的原则,《劳动合同法》颁布时间为2007年,《广东省劳动合同管理规定》颁布于1995年,《劳动合同法》作为新法优于作为旧法的《广东省劳动合同管理规定》,同时,《劳动合同法》的制定机关为全国人大常委会,《广东省劳动合同管理规定》为广东省人民政府,因此,《劳动合同法》的效力位阶高于《广东省劳动合同管理规定》,在两者不一致时,优先适用《劳动合同法》的规定。

  由此,2008年1月1日《劳动合同法》实施后,广东省内用人单位只有在符合《劳动合同法》第四十条规定的三种情形下,未提前三十天解除劳动合同才需要支付一个月的代通知金,经济性裁员、违法解除劳动合同、企业破产、倒闭等情形下,用人单位在支付了经济补偿金或赔偿金后,无需再向劳动者支付一个月的代通知金,因此,“N+1”方案在今后用人单位的经济补偿方案中将会越来越少。

目前,很大一部分用人单位和劳动者误以为用人单位违法解除劳动合同、裁员、倒闭、破产的情形下需向劳动者支付一个月代通知金,这种观点应予纠正。

 
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