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劳动合同法对劳务派遣的规定及企业应对策略
一、劳务派遣的概念及其优势
劳务派遣是指由有合法资质的劳务派遣单位,根据用工单位的实际工作需求,通过一系列专业方法招聘合格人员,派遣到用工单位工作的一种新型用工形式。也就是劳务派遣单位招聘员工,但不使用员工;用工单位不招聘员工,但使用员工的一种招聘与用人相分离的用工模式。在这种用工模式下,劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,用工单位与被派遣劳动者不存在劳动关系。
在劳动合同法立法时,劳务派遣这种用工形式在中国已经蔚然成风。数据显示,仅全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有2500万人,一些大型国有企业甚至1/3-2/3的员工都属于劳务派遣。企业采用劳务派遣存在以下优势:
1、降低人工成本。首先,被派遣劳动者多由劳务派遣单位进行人事管理,用工单位据此可节约管理成本;其次,一旦用工单位不再需要,可以随时退回劳务派遣单位,降低了解雇成本;最后,可以灵活调整被派遣劳动者的薪资水平。这比使用固定在编员工的支出要大大降低。
2、用工机动灵活。对于那些业务量受季节性、政策性、外部环境影响较大的企业而言,采用劳务派遣,可以在增加业务时迅速增加人员,在业务减少时,及时减少人员,人员进出手续都由劳务派遣单位进行专业化服务,不会影响到用工单位的生产经营。
3、减少人劳动纠纷。由于用工单位和劳务派遣单位是一种劳务关系,它没有与被派遣劳动者发生劳动关系,被派遣劳动者的劳动关系隶属于劳务派遣单位。用工单位的工资、社保、辞退赔偿等各项责任可以全部转嫁到劳务派遣单位。这样,用工单位可以最大限度地避免与被派遣劳动者直接发生劳动纠纷(不能完全避免),从而省却用工单位的管理时间和精力,专心于经营活动。

二、劳务派遣存在的问题
正是由于劳务派遣存在上述优势,近年来,劳务派遣发展迅猛,各种劳务派遣组织如雨后春笋般出现。但问题接踵而来,主要表现在劳务派遣单位和用工单位互相踢皮球,使被派遣劳动者的合法权益无法得到保障,产生很多法律纠纷,具体表现如下:
1、被派遣劳动者基本的安全保障、休息休假权利无法得到保障。受利益驱使,劳务派遣单位和用工单位均疏于对被派遣劳动者进行安全生产教育,不配备必要的安全生产设备、设施,发生工伤后互相推诿扯皮;剥夺职工法定休息、休假权利;超时加班严重,且不依法支付加班费;有的派遣单位还克扣用工单位支付的加班费和社保费,赚取差额利润。
2、“同工不同酬”的问题突出;有的用工单位把本单位职工分流到新组建的劳务派遣企业,再由派遣企业重新派遣到原岗位工作,而工资等待遇却与原来的相差甚远;有的用工单位将自有职工解聘空出岗位后,大量使用劳务被派遣劳动者,规避对自有职工应当承担的义务。
有鉴于此,《劳动合同法》对劳务派遣进行了规范,加大了对劳务派遣这种用工形式的法律干预力度,以维护被派遣劳动者的合法权益。

三、《劳动合同法》关于劳务派遣的主要内容
1、关于劳务派遣单位与被派遣劳动者间的劳动合同
根据《劳动合同法》第五十八条规定,双方劳动合同除载明该法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位及派遣期限和工作岗位;劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同;按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
2、关于劳务派遣协议:
根据《劳动合同法》第五十九条规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
3、劳务派遣单位义务:
根据《劳动合同法》第五十八、五十九、六十、六十一条的规定,劳务派遣单位主要有以下义务:不能克扣劳动者工资;不得收取劳动者费用;按照用工单位所在地的标准发放工资;无工作期间,发放最低工资标准。
4、用工单位的义务:
根据《劳动合同法》第六十二条、六十五、六十六、六十七的规定,用工单位主要有以下义务:
(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制;
(6)退回劳动者的条件限制;
(7)用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位;
(8)用工单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
(9)劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
5、劳动者的权利:
根据《劳动合同法》第六十三、六十四、六十、五十八条的规定,劳动者公主要有以权利:(1)享受同工同酬的待遇;(2)有权参加劳务派遣单位或用工单位的工会;(3)有权知道劳务派遣协议的内容;(4)无工作期间享受最低工资标准。
6、关于连带责任
《劳动合同法》第九十二条规定,劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的,由劳务派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。根据该规定,劳动者在工资社会保险工伤事故等涉及劳动权益的所有纠纷中都可以要求接受单位承担连带赔偿责任。

四、企业应对劳务派遣的策略
1、选择合适的岗位和员工作为劳务派遣的对象
《劳动合同法》限定了劳务派遣岗位的范围:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但具体哪些岗位可认定为临时性、辅助性或者替代性的工作岗位,《劳动合同法》并没有列举,因此该条款缺乏可操作性,也给用工单位留下了可以利用的空间。
就实践而言,以下岗位可以尝试使用劳务派遣:保安、保洁、绿化养护、行政助理、接待、电话营销、客户服务、业务员、操作工、维修工、主持人、司仪、礼仪小姐、摄像师等岗位和人员。
其次,企业可选择新进人员进行派遣,这样可以延长对新人的考察期间,对符合公司文化和发展要求的新员工再与其直接签署劳动合同,这样比一开始就与其直接签署劳动合同更加灵活,用工单位自主权也更大。此外,可以考虑对薪资待遇较高的中高层人员进行派遣,这样可以规避较高的解聘成本。
    此外,对于需要保密的岗位、需要竞业限制的岗位,以及需要出资培训并约定服务期的岗位最好不要采取劳务派遣方式。因为与这些岗位的员工直接建立劳动关系,可以加强企业对此类员工的管理和控制,也会增加这类员工对公司的认同感,促使他们安心为企业服务,减少人员过度流动带来泄密风险,降低培训成本。
2、选择合适的劳务派遣单位
首先,要选择具有劳务派遣合法资质的公司。根据《劳动合同法》第五十七条的规定以劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元。这是对劳务派遣单位的底限要求。因此,企业应对派遣单位按照《劳动合同法》的规定进行严格审查,对不符合该法规定的派遣单位,要求其按照该法规定进行整改或更换。实践中,有的机构仅能从事职业介绍、人事代理业务,没有开展劳务派遣的法定资格,企业如果使用这类机构派遣的人员,则企业和被派遣劳动者之间将会被认为建立了劳动关系,不能达到降低用工风险的目的。企业可以通过审查营业执照等资质证书来确认劳务派遣单位是否有合法资质。
其次,要选择风险承受能力较强、勇于承担风险公司。不同的劳务派遣单位有不同的用工风险承受能力,企业应该选择客观上经济实力雄厚、能承受较大风险,主观上负有责任感、勇于承担风险的正派经营的劳务派遣单位。
再次,要选择服务能力较强的公司。劳务派遣单位可以在大量具体人力资源管理事务上为企业提供服务,如工资发放、社保缴纳、用工手续等,企业可以从服务项目种类、服务网络分布、服务规模大小、服务水平高低、服务品牌知名程度等方面进行评估。企业在使用劳务派遣时需要考虑员工对劳务派遣单位的接受程度,通常服务水平较高、规模较大的劳务派遣单位易于被员工接受。
最后,要货比三家,选择派遣成本较低的企业。企业使用劳务派遣就需要另外支付服务费用给劳务派遣单位,企业应在评估劳务派遣单位的综合服务质量的基础上考虑服务费用的高低。
3、利用劳务派遣合同条款,最大限度维护用工单位的合法权益
首先,要在劳务派遣合同中明确规定劳务派遣单位签订劳动合同的义务,并要求劳务派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同必须交一份至公司存档备查。在使用被派遣劳动者前,必须先确认被派遣劳动者与劳务派遣单位是否签订有劳动合同,防止劳务派遣单位不签、迟签劳动合同导致实际用工单位与劳动者形成事实劳动关系。
其次,针对实践中劳务派遣单位逃避缴纳社保、外来从业人员综合保险、克扣工资、克扣加班费等常见问题,要在劳务派遣合同中明确规定劳务派遣单位有缴纳社会保险或外来从业人员综合保险的法定义务,并明确规定劳务派遣单位发放工资的日期、劳务派遣单位不得擅自扣除实际用工单位支付给被派遣劳动者的工资和加班费,同时,还应约定如果因为劳务派遣单位的过失引起劳动争议并造成用工企业损失的,劳务派遣单位应当赔偿用工企业的损失。这样就可以使用工单位在对劳动者承担连带赔偿责任后,向派遣单位追偿,以减少自己的损失。
再次,双方可以约定被派遣劳动者在哪些情形下可以退回劳务公司及退回方式。一般情况下,用工单位不可接受劳务被派遣劳动者的辞职申请,更不可直接对被派遣劳动者予以辞退或除名。正确的做法是:对因各种原因不需要继续使用的员工,应将其退回派遣单位,由派遣单位另行处理。
最后,应在劳务派遣合同中约定,如果被派遣劳动者造成用工单位损失,视为劳务派遣单位违反合同约定,应承担违约责任,造成用工单位损失的,应由劳务派遣单位承担赔偿责任。劳务派遣单位对用工单位承担违约责任后,可视情节追究被派遣劳动者的责任。这样可以强化劳务派遣单位的雇主责任,促其增强责任心,加强对被派遣劳动者的管理,还可以最大限度的弥补用工单位的经济损失。
4、梳理完善规章制度,确保规章制度对劳动者具有法律效力
首先,实际用工单位要确保规章制度的有效性,即必须满足民主性、合法性、公示性的要求,这是实际用工单位对被派遣劳动者进行有效管理的前提和基础。
其次,在被派遣劳动者和劳务派遣单位签订的劳动合同中应明确被派遣劳动者必须遵守实际用工单位的规章制度。实践中,被派遣劳动者与实际用工单位不存在劳动关系,但被派遣劳动者遵守其规章制度却是实际用工单位进行生产经营的必须要求。当实际用工单位以被派遣劳动者违反本单位规章制度对被派遣劳动者进行处理时,由于被派遣劳动者与实际用工单位不存在劳动关系,实际用工单位要求被派遣劳动者遵守其规章制度也缺乏强有力的法律支持。但事先若在劳动合同中进行了约定,则实际用工单位可以规避此风险
最后,在被派遣劳动者和劳务派遣单位签订的劳动合同中要约定当两个单位的规章制度有冲突时,以实际用工单位的规章制度为准。劳务派遣单位与实际用工单位规章制度常常不一致,使劳动者无从适用。如果事先不对此种潜在冲突的解决方式进行约定,则必将对实际用工单位依据自己的规章制度对劳动者进行有效管理带来潜在麻烦。
5、以业务外包代替劳务派遣
业务外包是近几年发展起来的一种新的经营策略。即企业把内部业务的一部分承包给外部专门机构。其实质是企业重新定位,重新配置企业的各种资源,将资源集中于最能反映企业相对优势的领域,塑造和发挥企业自己独特的、难以被其他企业模仿或替代的核心业务,构筑自己竞争优势,获得使企业持续发展的能力。采用这种外包方式之后,用工单位与员工已经从用工关系转化为业务合作关系,已脱离同工同酬的管辖范围。比如将保安职责外包给专业的保安公司,将物业管理职责外包给专业的物业管理公司,将保洁职责外包给专业的保洁公司,等等。当然,如何外包?怎样保证外包过程的合法有效?这些还需要根据每家企业具体的情况做具体的方案设计,建议企业最好聘请专业的律师进行把关。
 
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